Natomiast przesłanki fakultatywne jedynie uprawniają organ do zwolnienia. Oznacza to, że ich wystąpienie (zaistnienie) może, lecz nie musi skutkować zwolnieniem.

Na tym tle rodzi się wiele niejasności i wątpliwości. Przede wszystkim, co to znaczy, iż organ „może”, i dlaczego w jednym przypadku uznaje za zasadne zwolnienie, a w innym nie. Pytania takie dotykają kwestii poczucia niesprawiedliwości, bowiem w innej jednostce za takie samo zachowanie policjant nie został usunięty ze służby. Jednakże sytuacje takie są prawną konsekwencją działania organu w ramach tzw. „uznania administracyjnego”.

UZNANIE ADMINISTRACYJNE

Przez uznanie administracyjne rozumie się uregulowanie kompetencji organu administracji, w którym organ ten może rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne. Uznanie administracyjne oznacza wobec tego przewidziane obowiązującymi przepisami uprawnienie organu administracji wydającego decyzję do wyboru rozstrzygnięcia. Uznanie administracyjne zachodzi wówczas, gdy norma prawna nie przewiduje obowiązku określonego zachowania się organu, lecz możliwość wyboru sposobu załatwienia sprawy.

Przesłanki fakultatywne mają to do siebie, iż ocena konieczności ich zastosowania należy właśnie do uznania administracyjnego organu. Powoduje to ograniczoną kontrolę sądową. Jak bowiem zauważa Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 października 2018 r. o sygn. akt I OSK 716/17 „Użycie w art. 41 ust. 2 (…) ustawy o Policji zwrotu „można zwolnić” oznacza, iż rozwiązanie z policjantem stosunku służbowego na powołanej podstawie ma charakter fakultatywny i zostało pozostawione tzw. uznaniu administracyjnemu. Kontrola decyzji opartej na uznaniu administracyjnym ma ograniczony zakres. Sprowadza się ona do zbadania, czy zaskarżona decyzja nie nosi cech dowolności, to jest czy organ administracji wybrał prawnie dopuszczalny sposób rozstrzygnięcia oraz czy wyboru takiego dokonał po ustaleniu i rozważeniu okoliczności istotnych dla sprawy. Kontrola sądowoadministracyjna nie obejmuje natomiast oceny, w jaki sposób organy administracji, realizując określoną politykę stosowania prawa, wypełniają treść pozasystemowych kryteriów słusznościowych czy celowościowych”. W innym wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt I OSK 1980/16 sąd ten stwierdził: „Rozwiązanie stosunku służbowego z policjantem na podstawie art. 41 ust. 2 (…) ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1782 ze zm.) ma charakter fakultatywny. Decyzje w tym zakresie podejmowane są w ramach tzw. uznania administracyjnego przyznanego organom Policji. Sądy administracyjne w tego typu sprawach badają jedynie, czy organy w konkretnej sprawie nie przekroczyły granic uznania, to jest czy ich decyzja nie jest arbitralna lub podjęta przy użyciu niedozwolonych kryteriów. Sądy nie mogą natomiast wkraczać w kompetencje organów Policji i oceniać słuszności realizowanej przez nie polityki kadrowej”.

Innymi słowy organ ma prawo wyboru zastosowania prawnych konsekwencji pewnych zachowań policjanta lub zdarzeń z jego udziałem według swej oceny.

Jak wykazano w poprzedniej publikacji zaistnienie przesłanek obligatoryjnych zwolnienia wiąże organ determinując jego wolę. Natomiast ziszczenie się przesłanek fakultatywnych daje organowi możliwość ich zastosowania.

W praktyce policyjnej można zauważyć, iż niektóre sytuacje wyczerpujące znamiona norm opisanych w art. 41 ust. 2 występują częściej niż inne. Czyli przełożeni w sprawach osobowych częściej korzystają z pewnych możliwości prawnych, niż z innych. Jedną z najczęściej stosowanych przesłanek zwolnienia jest tzw. „ważny interes służby” zwany potocznie „dobro służby”.

WAŻNY INTERES SŁUŻBY

Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji, policjanta można zwolnić ze służby, gdy wymaga tego ważny interes służby. Ten lakoniczny wydawałoby się zapis, stanowi potężną „broń” przełożonego. Można powiedzieć o nim „worek bez dna”. I jakkolwiek nie jest to oczywiście prawda, to rzeczywiście ma on zastosowanie do wielu stanów faktycznych. Najbardziej oczywiste przypadki, w których przełożeni sięgają po ten przepis to: absencje chorobowe, postawienie zarzutów w postępowaniu karnym i pełnienie służby pod wpływem alkoholu lub spożywanie go w trakcie służby, utrata poświadczenia bezpieczeństwa. Nie są to jedyne przypadki. Najogólniej mówiąc, to co stanowi przewinienie dyscyplinarne może także stać się podstawą do zwolnienia policjanta ze służby w Policji. Co istotne nie musi być to jednorazowe, spektakularne zdarzenie, ale suma drobnych, niepozornych zachowań, które powodują, iż policjant nie jest zdatny do pełnienia służby. Jak bowiem zauważa NSA w wyroku z dnia 4 sierpnia 2017 r. w sprawie I OSK 1607/16 „prawidłowe zastosowanie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (…) wymaga wykazania, że rozwiązanie z policjantem stosunku służbowego nastąpiło z uwagi na ważny interes służby. Omawiana ustawa nie definiuje pojęcia „ważny interes służby”. W orzecznictwie powszechnie jednak przyjmuje się, że przy odczytywaniu treści powyższego zwrotu należy sięgnąć przede wszystkim do przepisów regulujących cele i zadania Policji oraz szczególny status funkcjonariuszy tej formacji. W rachubę w tym zakresie może wchodzić jedna realnie istniejąca przyczyna albo szereg okoliczności czy zdarzeń świadczących o tym, że dalsze pozostawanie policjanta w służbie koliduje z ważnym interesem Policji, co wymaga by funkcjonariusz dla dobra macierzystej formacji, z przyczyn pozamerytorycznych, nie kontynuował w niej służby”. Zatem szereg ukarań karami nagany, za drobne przewinienia dyscyplinarne w ciągu niezbyt długiego okresu może stanowić przesłankę zwolnienia ze służby w oparciu o ten przepis. Orzecznictwo sądowe powiązało rozważanie zawartości pojęciowej „ważnego interesu” w oparciu o treść art. 25 ust. 1, rotę ślubowania (art. 27) i art. 1 ust. 1 ustawy o Policji. NSA stwierdził bowiem w wyroku z dnia 30 stycznia 2018 r. w sprawie I OSK 1806/16, że „Pojęcie „ważnego interesu służby” należy odczytywać łącznie z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2067), który stawia warunek, aby służbę w Policji pełniły osoby o nieposzlakowanej opinii. Wprowadzenie takiego wymogu jest uzasadnione specyfiką pracy w organach ścigania, a także celami, jakie formacja ta ma realizować. Policja ma bowiem gwarantować obywatelom ochronę przed wszelkimi działaniami sprzecznymi z prawem. Stąd osoby egzekwujące przestrzeganie prawa, same muszą przestrzegać prawa. Winny więc to być osoby cieszące się autorytetem w społeczeństwie, respektujące zasady współżycia społecznego, dotrzymujące roty ślubowania. Muszą więc znajdować się poza wszelkimi podejrzeniami o łamanie prawa, czy norm współżycia społecznego”. Z tego powodu, każdy funkcjonariusz, który znalazł się nie tylko w kręgu podejrzanych (postawiono mu zarzut w postępowaniu karnym) ale nawet w kręgu osób podejrzewanych musi być świadomy tego, że utracił nieposzlakowaną opinię, co daje podstawy do zwolnienia go ze służby.

NIEPOSZLAKOWANA OPINIA

„Poszlaka” w języku polskim oznacza podejrzenie, natomiast „nieposzlakowany” – to osoba nieskazitelna, której nie można nic zarzucić, przypisać. Utratę przymiotu „nieposzlakowanej opinii” powoduje nie tylko karalność danej osoby. Taki skutek może również wywoływać znalezienie się określonej osoby w kręgu podejrzeń bądź insynuacji. Zatem nieposzlakowana opinia to ogólna ocena w sferze etycznej przy uwzględnieniu zachowania się danej osoby zarówno w jej życiu prywatnym, jak i zawodowym – tak stwierdził NSA w wyroku o sygn. akt I OSK 977/16.

Istotnym jest to, że zdaniem sądownictwa administracyjnego służba w Policji prowadzi do świadomego i dobrowolnego ograniczenia własnego życia prywatnego. Dlatego pewne czyny, nawet popełnione poza służbą, mogą być przesłanką do uznania, iż ważny interes formacji przemawia za usunięciem policjanta z jej szeregów.

DOMNIEMANIE NIEWINNOŚCI

Często w skargach do sądu administracyjnego na rozkazy personalne o zwolnieniu ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji podnoszony jest zarzut naruszenia zasady domniemania niewinności. Zasada ta została wyrażona w art. 5 Kodeksu postępowania karnego. Jest zresztą zasadą konstytucyjną. Wyraża się ona w stwierdzeniu, iż oskarżonego uważa się za niewinnego, dopóki wina jego nie zostanie udowodniona i stwierdzona prawomocnym wyrokiem, zaś niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść tegoż oskarżonego. Z tego względu łączona jest z zarzutem wadliwości ustalenia stanu faktycznego oraz naruszenia ważnego interesu strony. Jednakże skarżący zdają się zapominać, iż przedmiotem dowodzenia nie jest fakt popełnienia przez nich czynu karalnego ani nawet odtworzenie jego przebiegu, lecz okoliczność czy dalsze jego pozostawanie w służbie narusza jej dobro czy też nie. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 26 stycznia 2015 r., sygn. akt I OSK 2318/13 „Zasada domniemania niewinności nie może być rozumiana tak szeroko, by wykluczała wiązanie z samym faktem toczącego się postępowania karnego jakichkolwiek konsekwencji prawnych, które w innych procedurach mogą oddziaływać na sytuację podejrzanego lub oskarżonego. W takich przypadkach, nawet zanim zapadnie prawomocny wyrok w sprawie karnej, możliwe jest ograniczenie dostępu określonych osób do służby publicznej, a także wykluczenie konkretnej osoby z grona funkcjonariuszy publicznych”. Skoro racjonalny ustawodawca w art. 25 ust. 1 jako warunki niezbędne do pełnienia służby wymienia odrębnie i niezależnie od siebie zarówno niekaralność, jak i nieposzlakowana opinię, to jest oczywistym iż wyodrębnia te dwie sytuacje nie traktując ich w sposób tożsamy. Można powiedzieć, iż „nieposzlakowana opinia” to ogólna cecha danej osoby w sferze etycznej. Można ją utracić także poprzez pozostawanie w kręgu podejrzeń a nawet insynuacji, chociażby dotyczyły życia prywatnego policjanta.

Trzeba także pamiętać, iż umorzenie postępowania karnego, nie stanowi gwarancji, że toczące się postępowanie administracyjne w przedmiocie zwolnienia ze służby z uwagi na jej ważny interes nie zakończy się tym zwolnieniem. Co jednak warto zaakcentować organ w każdym przypadku jest obowiązany do ustalenia czy w tym konkretnym przypadku ważny interes służby wymaga „poświęcenia policjanta” w imię interesu nadrzędnego. W takim aspekcie organy Policji nie są bowiem zwolnione od badania i rozważania ważnego interesu funkcjonariusza.

UTRATA POŚWIADCZENIA BEZPIECZEŃSTWA

Toczące się postępowanie karne ma różne reperkusje. Prowadzi m. in. do cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa. Ta okoliczność sama w sobie stanowi także przesłankę uznania, iż ważny interes służby wymaga zwolnienia policjanta. I w tym przypadku element odniesienia stanowi treść art. 25 ust. 1 ustawy o Policji, który wymaga, aby służbę pełniła osoba dająca rękojmię zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych przepisami prawa. Z istoty poświadczenia bezpieczeństwa wynika, iż osoba, która je otrzymała spełnia wymogi wynikające z art. 25 ust. 1. Zatem, cofniecie poświadczenia lub też odmowa jego przyznania pozwalają na przyjęcie, iż policjant nie spełnia ustawowych wymogów do kontynuowania służby, nie tylko na zajmowanym stanowisku, ale w ogóle. Tym samym do jego sytuacji będzie miał zastosowanie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy. Nawet uniewinnienie od stawianych zarzutów karnych może nie być w tej mierze wystarczającą przesłanką do uznania, iż policjant ma możliwość pozostania w służbie.

ZWOLNIENIE LEKARSKIE

Absencja chorobowa w przeszłości była postrzegana jedynie przez pryzmat przesłanki upływu 12 miesięcy zaprzestania służby z powodu choroby. W związku z powyższym policjanci „przerywali” zwolnienia lekarskie na tzw. dni wolne od służby w przekonaniu, iż częste, powtarzające się, ale krótkotrwałe zwolnienia lekarskie nie będą miały wpływu na trwałość służby. Obecnie tego typu sytuacje są właśnie rozważane w kontekście przesłanki ważnego interesu służby. Według NSA – wyrok z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 397/16 – „Funkcjonariusz policji, który nie podejmuje służby i nie wykonuje żadnych obowiązków służbowych z uwagi na przebywanie na zwolnieniach lekarskich, przerywanych tylko krótkimi okresami obecności w służbie, mimo stwierdzonej jego zdolności do pełnienia służby, nie może skutecznie powoływać się na swój interes. Jego postawa wpływa bowiem negatywnie na organizację służby i dobro policji oceniane przez pryzmat zadań tej formacji. Istotne znaczenie ma także konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania danej jednostki i efektywnego wykorzystania przydzielonych etatów, co niewątpliwie odpowiada intencjom prawodawcy w zakresie ochrony interesu służby (interesu społecznego). Tego rodzaju ocen nie można postrzegać w kategoriach łamania zasad procedury administracyjnej. W przypadku ciągłych zwolnień lekarskich, przy jednoczesnym braku przeciwwskazań zdrowotnych do pełnienia służby, to interes służby musi górować nad indywidualnym interesem funkcjonariusza. Odbiór społeczny tego rodzaju zachowania, co do zasady, jest zawsze negatywny”. Trzeba także podkreślić, iż bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje czy zwolnienie lekarskie zostało przyznane z uwagi na chorobę dziecka, członka rodziny, czy też funkcjonariusza. W tym przypadku przedmiotem dowodzenia nie jest zasadność wystawianych zaświadczeń o niezdolności do służby ani stan zdrowia policjanta, a jedynie fakt absencji oraz wpływ na wykonywanie zadań służbowych, a raczej oczywisty brak ich wykonywania. Natomiast funkcjonariusze w swoich skargach często podnoszą zarzut naruszenia podstawowego prawa do opieki zdrowotnej, niejako „bycia chorym”. Organ nie ingeruje w sferę zdrowia policjanta, ale w to, jak owa sfera wpływa na zadania służby. Jest rzeczą oczywistą, nie wymagającą już dowodów, iż absencja jednej osoby powoduje w przypadku pozostałych osób zwiększony przydział zadań. Zdziwienie budzą argumenty, iż „skoro przebywałem na zwolnieniach lekarskich, to przełożony nie przydzielał mi spraw i nikt za mnie nie musiał niczego robić”. Jest to cytat z wystąpienia funkcjonariusza przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, który wprawił w zdumienie skład orzekający. To wówczas, sędzia sprawozdawca uzasadniając wyrok stwierdziła, iż „sądowi jest znany z doświadczenia życiowego i urzędu fakt, że brak pracownika nie przekłada się na zmniejszony wpływ spraw do urzędu, ale na zwiększenie obciążenia innych pracowników wpływającymi sprawami”.

POLICJANT I ALKOHOL

Stawienie się do służby po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, jak też spożywanie go w czasie służby albo na terenie lub w obiektach służbowych stanowi czyn dyscyplinarny. Jednakże może być podstawą zwolnienia ze służby z uwagi na jej ważny interes. W szczególności w tego typu sytuacjach przełożeni nie są obowiązani do wykazywania konkretnego stężenia alkoholu, okoliczności i miejsca zdarzenia. Potwierdzenie spożywania alkoholu może więc odbywać się metodą zero-jedynkową (np. wyrok WSA z dnia 1 grudnia 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 825/18).

Jak wskazano wyżej służba w Policji to także ograniczenia życia prywatnego. Dlatego może się zdarzyć, iż niewinnie wyglądające party na świeżym powietrzu „zakrapiane” alkoholem, czy domowa impreza będą stanowiły element wpływający na ocenę nieposzlakowanej opinii, zwłaszcza gdy sąsiedzi poskarżą się na hałas i zbytnią swobodę bycia uczestników. Oczywistym jest, że nie w każdym przypadku dojdzie do tak drastycznych konsekwencji. Jednakże w pewnych okolicznościach np. powtarzalności tego typu zdarzeń przełożony może nie widzieć już ani potrzeby, ani możliwości udzielenia policjantowi „kolejnej” szansy.

Innymi słowy, to co uchodzi innym grupom zawodowym bez większych konsekwencji w przypadku policjantów może skończyć się zwolnieniem ze służby. Orzecznictwo sądów administracyjnych nie wykazuje zaś zrozumienia dla argumentów „przecież byłem po służbie”, „nie jestem uwiązany”, „amol” itp.

Powyższe okoliczności nie wyczerpują wszystkich stanów faktycznych, które mogą doprowadzić do uznania, iż doszło do naruszenia ważnego interesu służby. Jest to bowiem katalog otwarty, wiele okoliczności ma charakter incydentalny, jednorazowy, inne powtarzają się regularnie.

MEC. MAGDALENA BĘDZIEJEWSKA-MICHALSKA

radca prawny w Biurze Kadr, Szkolenia i Obsługi Prawnej KGP