Minęło już pierwsze zamieszanie związane z niełatwymi w interpretacji przepisami przejściowymi ustawy z 27 września 2013 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Udało się ustalić w miarę przejrzystą praktykę ich stosowania. Jest w tym również udział kierownictwa wydziałów kryminalnych oraz dochodzeniowo-śledczych, w tym jego aktywność w diagnozowaniu bieżących problemów.
W okresie przygotowań do wdrożenia reformy, m.in. w czasie szkoleń, nie znano odpowiedzi na wiele pytań nasuwających się podczas interpretacji niektórych nowych przepisów. Ważne jest to, co wypracuje praktyka i nauka, a te niemal każdego dnia dostarczają i będą dostarczać nowych wskaówek interpretacyjnych i oczywiście nie obejdzie się bez kolejnych nowelizacji kodeksu postępowania karnego. Mając to na uwadze, nadszedł czas na odniesienie się do kilku zagadnień, rodzących w toku szkoleń pewne wątpliwości oraz na przedstawienie obecnie dominujących poglądów z nimi związanych.
Zatrute drzewo i jego owoce – istnieją czy nie w polskim procesie karnym?
Zagadnienie to jest związane z brzmieniem nowego art. 168a k.p.k. Przepis ten nie dopuszcza przeprowadzenia i wykorzystania w postępowaniu karnym dowodu uzyskanego do celów tego postępowania za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 k.k. Często, i jak sądzę błędnie, przepis ten jest utożsamiany z wprowadzeniem do polskiego procesu karnego koncepcji „owoców zatrutego drzewa”, której istotą w największym skrócie jest uznawanie za skażone wszystkich kolejnych dowodów uzyskanych na podstawie dowodu skażonego pierwotnie. W tym miejscu trzeba jasno powiedzieć, że omawiane unormowanie ma z tą koncepcją niewiele wspólnego i z pewnością nie wprowadza jej do systemu prawa procesowego. Art. 168a k.p.k. wprowadza natomiast nowy zakaz dowodowy. Jest to zakaz bezwzględny, a więc nie może być on w jakikolwiek sposób uchylony.
Drugą cechą tego zakazu jest jego niezupełność, co oznacza, że dowodzenie danej okoliczności jest niedopuszczalne jedynie za pomocą dowodu uzyskanego w warunkach określonych w tym przepisie. Nie stanowi to jednak prawnej przeszkody dowodzenia tej samej okoliczności za pomocą innych dowodów, choćby na podstawie wiedzy uzyskanej z dowodu niedopuszczalnego.
Wątpliwości związane z interpretacją tego zakazu dowodowego zostały w ostatnim czasie podgrzane publikacjami prasowymi, co wzbudziło dodatkowe emocje związane z lansowaną tezą, że zakaz ten będzie dotyczył również dowodów uzyskanych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych przez uprawnione do tego podmioty, w tym przez Policję. Teza ta jest z gruntu błędna, gdyż oparto ją jedynie na utożsamianiu, zdefiniowanego w art. 115 par. 1 k.k., wyrażenia „czyn zabroniony” z czynem, który tylko formalnie wypełnia znamiona danego typu przestępstwa określone w ustawie karnej. Zupełnie pominięto tu aspekt materialnej bezprawności czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 k.k., do którego odwołuje się omawiany art. 168a k.p.k.
O jakim czynie zabronionym jest mowa w art. 168a k.p.k.?
Czyn zabroniony w rozumieniu tego przepisu to jedynie taki czyn, który z jednej strony formalnie wypełnia znamiona danego typu przestępstwa opisane w ustawie, z drugiej zaś zawiera cechę materialnej bezprawności, i dodatkowo cechę karygodności oraz subiektywnej zarzucalności. Co to więc oznacza? To, że w art. 1 par. 1 k.k., do którego odwołuje się art. 168a k.p.k., jest mowa o czynie zabronionym aktualizującym odpowiedzialność karną. Gdyby wolą ustawodawcy pojęcie to miało być rozumiane inaczej, to odwołałby się on do art. 115 par. 1 k.k. i dopiero taki zabieg legislacyjny rozciągnąłby zakres art. 168a k.p.k. na każdy czyn formalnie bezprawny. Zatem użyte w art. 1 par. 1 k.k. wyrażenie „czyn zabroniony” należy rozumieć w kontekście określonych w art. 1 k.k. ogólnych przesłanek odpowiedzialności karnej, czyli niezbędnych elementów charakteryzujących działanie lub zaniechanie, które w konkretnym przypadku aktualizują wspomnianą odpowiedzialność. Do elementów tych należą: karalność czynu – rozumiana jako zachowanie w warunkach, które nie wyłączają przestępności czynu z powodu kontratypu, karygodność czynu – rozumiana jako zawarty w nim ładunek społecznej szkodliwości, którego stopień wykracza poza granice znikomości, oraz subiektywna zarzucalność czynu – rozumiana jako możność przypisania sprawcy winy w momencie czynu. W myśl art. 168a k.p.k. nie wystarczy zatem ustalenie, że dowód uzyskano w wyniku działania lub zaniechania wyczerpującego opisane w konkretnym przepisie znamiona czynu zabronionego. Niezbędne jest jeszcze ustalenie istnienia kolejnych wymienionych elementów, z tym że jeśli np. okaże się, że uzyskanie dowodu do celów postępowania karnego nie realizuje elementu karalności, to badanie pozostałych elementów zachowania aktualizujących odpowiedzialność karną nie jest wymagane. Oczywiście ta dyskwalifikacja dowodu nie jest uzależniona od uprzedniego rozstrzygnięcia w innym procesie karnym, że został on uzyskany w drodze przestępstwa. Wystarczy tu ocena dokonana przez organ prowadzący postępowanie. Można jednak zgodzić się z tym, że gdyby niezależnie od procesu, w którym stwierdzono niedopuszczalność dowodu, takie rozstrzygnięcie zapadło i stwierdzałoby ono, że dowód uzyskano zgodnie z prawem, to niemożność jego wykorzystania nie jest jeszcze przesądzona.
Jak to się ma do dowodów uzyskanych w wyniku przeprowadzonych czynności operacyjno-rozpoznawczych?
Przepisy ustawowe normują prowadzenie czynności operacyjno-rozpoznawczych i wprost dopuszczają możliwość uzyskiwania w ich toku pewnych dowodów, na podstawie których dopuszczalne jest wszczęcie postępowania karnego, jak również mogących mieć znaczenie dla toczącego się postępowania. Czynności te są więc prawnie dopuszczalne i jak długo są one wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, tak długo nie można przypisać im cechy bezprawności. Publikacje prasowe i niepokój służb odnosiły się jednak przede wszystkim do dowodów uzyskanych w wyniku specyficznych metod pracy operacyjnej, tj. uzyskanych w wyniku tzw. zakupu kontrolowanego, kontrolowanego przyjęcia/wręczenia korzyści majątkowej, a także w wyniku niejawnego nadzorowania wytwarzania, przemieszczania, przechowywania i obrotu przedmiotami przestępstwa – określonych w art. 19a ust. 1 i 2 oraz w art. 19b ust. 1 ustawy o Policji. Akurat w przypadku tychże czynności wątpliwości interpretacyjnych być nie powinno, gdyż art. 144a ustawy o Policji w brzmieniu Nie popełnia przestępstwa, kto, będąc do tego uprawnionym, wykonuje czynności określone w art. 19a ust. 1 i 2, a także kto wykonuje czynności określone w art. 19b ust. 1, konstytuuje ustawowy kontratyp, uniemożliwiający przypisanie tym działaniom cechy karalności – czyli wymaganego w art. 168a k.p.k. warunku niedopuszczalności przeprowadzenia i wykorzystania dowodu. Jest tak oczywiście, gdy takie czynności prowadzone są w granicach określonych przez prawo. To zaś – nie tylko z uwagi na bezpieczeństwo prawne realizacji zadań służbowych przez funkcjonariuszy, lecz również z uwagi na unormowanie zawarte w art. 168a k.p.k. i związane z nim zagrożenie dla procesowej przydatności uzyskanych dowodów – powinno nieuchronnie prowadzić do konstatacji, że w praktyce niezbędne jest przestrzeganie przepisów normujących warunki dopuszczalności oraz tryb wdrażania i prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych z pomocą ww. metod.
Co z wartością dowodową zarejestrowanego przy użyciu środków technicznych obrazu obserwowanych zdarzeń w miejscach publicznych oraz towarzyszącego im dźwięku?
W odniesieniu do tej kwestii, w kontekście art. 168a k.p.k., również nie powinno być wątpliwości interpretacyjnych. Art. 15 ust. 1 pkt 5a ustawy o Policji policjantom realizującym zadania w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych oraz administracyjno-porządkowych podejmowanych na podstawie ustawy przyznaje uprawnienie do obserwowania i rejestrowania przy użyciu środków technicznych obrazu zdarzeń w miejscach publicznych – także i dźwięku towarzyszącego tym zdarzeniom. Ustawa nie przewiduje tu specjalnego kontratypu. Nie był on zresztą potrzebny, ponieważ obserwowanie i rejestrowanie obrazu zdarzeń i towarzyszącego im dźwięku w miejscach publicznych przez podmioty do tego uprawnione nie jest spenalizowane jako czyn zabroniony przez ustawę karną. Przepis ten uprawnia Policję do prowadzenia tego typu czynności, więc w sposób oczywisty wynika z niego, że ten sposób uzyskania dowodu nie posiada cechy wspomnianej bezprawności materialnej, zatem nie może być zdeprecjonowany przez zakaz dowodowy, o którym mowa w art. 168a k.p.k. Podobnie rzecz ma się w odniesieniu do dowodów uzyskanych w toku kontroli operacyjnej przeprowadzonej na podstawie i w trybie art. 19 ustawy o Policji.
Art. 168a k.p.k. a tzw. dowody prywatne
Nie powinno budzić wątpliwości, że omawiany zakaz dowodowy nie dotyczy wyłącznie sposobu uzyskiwania dowodów przez organa ścigania. Dotyczy on również sposobu uzyskiwania przez strony procesowe tzw. dowodów prywatnych. Należy wspomnieć jeszcze, że obiektywnie istniejące przedmioty lub dokumenty wytworzone albo zmienione – w sposób realizujący znamiona czynu zabronionego, prowadzący do odpowiedzialności karnej – w celu innym niż postępowanie karne nie mieszczą się w zakresie zakazu, o którym mowa w art. 168a. k.p.k. To kolejny obszerny aspekt wykładni art. 168a k.p.k. wymagający omówienia, które wykraczałoby jednak poza wąskie ramy objętości artykułu.
mł. insp. w st. spocz. IRENEUSZ DZIUGIEŁ
pełnomocnik Komendanta Głównego Policji
ds. wdrażania w Policji zmian w procedurze karnej