W poprzednim artykule została omówiona badajże najczęściej występująca przesłanka fakultatywnego zwolnienia policjanta ze służby w Policji, jaką jest tzw. ważny interes służby. Jednakże art. 41 ust. 2 ustawy o Policji przewiduje inne możliwości zwolnienia policjanta ze służby, które nie wynikają z prawnie nałożonego na przełożonego w sprawach osobowych obowiązku działania. Nie wszystkie przesłanki występują oczywiście z równą intensywnością. Do tych, które pojawiają się stosunkowo często i wywołują liczne kontrowersje, należy zaliczyć przesłanki, o których mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8, 9 i 7.
OCZYWISTOŚĆ POPEŁNIENIA CZYNU O ZNAMIONACH PRZESTĘPSTWA ALBO PRZESTĘPSTWA SKARBOWEGO
Zgodnie z treścią art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji funkcjonariusza można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Wybierając tę podstawę zwolnienia, organ musi, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku zwolnienia z uwagi na ważny interes służby, ustalić przebieg zdarzenia wypełniającego znamiona przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, określając, czy jest ono oczywiste. Odnosząc się do ustawowego sformułowania „czynu o znamionach...” należy pamiętać, że organy Policji nie są uprawnione do orzekania o winie w znaczeniu prawnokarnym. Z tego względu obszarem postępowania dowodowego może być tylko ustalenie czy zachowanie funkcjonariusza odpowiadało opisowi karalnego zachowania zawartego w dyspozycji normy prawa karnego. Dawne orzecznictwo nawiązywało do zasady, że „przyznanie się jest królową dowodów” i wywodziło oczywistość popełnienia czynu m.in. z faktu przyznania się do popełnienia zarzucanego przestępstwa. W taki sposób łączyło też postępowanie karne z postępowaniem administracyjnym. Jednakże obecnie podkreśla się samodzielność uprawnień organu w ustalaniu stanu faktycznego, zgodnie z zasadami przyjętymi w kodeksie postępowania administracyjnego. Oczywistość popełnienia czynu organ może bowiem ustalić samodzielnie, na podstawie analizy okoliczności konkretnego zdarzenia. Ocena taka jest przy tym możliwa zwłaszcza wówczas, gdy sprawca został złapany na gorącym uczynku lub przyznał się do popełnienia przestępstwa, a także gdy inne okoliczności zdarzenia nie nasuwają wątpliwości, że określony czyn został popełniony przez konkretną osobę (wyrok NSA 624/16). Na czym zatem polega oczywistość popełnienia czynu? Jest to ustalenie okoliczności zdarzenia i jego sprawcy w sposób niewątpliwy, bezsporny, pewny i niebudzący wątpliwości. W tym celu organ może, a nawet powinien korzystać z wszelkich instrumentów prawnych przewidzianych w procedurze administracyjnej. Organy Policji orzekające w tego typu sprawach są bowiem ocenianie z punktu wiedzenia zachowania lub naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a nie karnego. Z oczywistością może mieć do czynienia w wyniku np. nagrań zachowań policjantów, wystawiania mandatów karnych za fikcyjne wykroczenia, a także wszystkich tych zdarzeń, które już „na pierwszy rzut oka” w sposób bezsprzeczny można zakwalifikować jako czyny o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego popełnione przez konkretnego funkcjonariusza. Ciekawą tezę postawił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 4 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt IV SA/Gl 234/16: Warunkowe umorzenie postępowania karnego nie tylko nie wyklucza możliwości ustalenia oczywistości popełnienia przestępstwa, ale wręcz daje do tego podstawę, skoro tę instytucję można zastosować tylko wówczas, gdy wina sprawcy i okoliczności popełnienia przez niego zarzucanego mu czynu nie budzą wątpliwości.
Oczywistość popełnienia czynu sama w sobie nie jest wystarczająca do zwolnienia policjanta ze służby. Czyn taki musi uniemożliwiać dalsze pełnienie służby. Wydawać by się mogło zatem, że przesłanka zwolnienia została ograniczona wyłącznie do przestępstw „urzędniczych”. Nie jest to jednak zgodne z prawdą. Uniemożliwienie dalszego pełnienia służby należy rozpatrywać w kontekście właśnie roty ślubowania i warunków pełnienia służby, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, a nawet w zasadach etyki obowiązującej policjantów. Są to bowiem uniwersalne wzorce prawidłowych postaw, umożliwiające pełnienie służby w Policji. Jednakże na organie orzekającym ciąży obowiązek wyjaśnienia rozumianego jako udowodnienie, w jakim stopniu i zakresie oczywistość popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego uniemożliwia pełnienie służby. Nie wydaje się być to aż tak trudną sztuką, skoro policjant ma być osobą o nieposzkalowanej opinii, godną zaufania, stanowić wzór do naśladowania, przestrzegać porządku prawnego, to wykazanie, że popełnił w sposób oczywisty ww. czyn dowodzi, że trudno uznać, aby wypełnił rotę ślubowania. Jest to rzecz jasna duże uproszczenie, bowiem ocena zależy każdorazowo od realiów konkretnej sprawy. Inaczej bowiem postrzegamy zdarzenie przypadkowe, można by rzec „nieumyślne”, a inaczej świadome łamanie prawa.
ZAWIESZENIE W CZYNNOŚCIACH SŁUŻBOWYCH
Upływ 12 miesięcy okresu zawieszenia w czynnościach służbowych stanowi podstawę zwolnienia ze służby, o ile nie ustały przyczyny będące podstawą zawieszenia, tak stanowi art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zawieszenie w czynnościach służbowych stanowi samodzielne postępowanie. Oznacza to, że przesłanki zawieszenia nie są badane – co do zasady – w postępowaniu w przedmiocie zwolnienia ze służby. Przesłanką zawieszenia jest albo wszczęcie przeciwko policjantowi postępowania karnego, albo dyscyplinarnego, a nawet zastosowanie w ramach środków zapobiegawczych, o których mowa w art. 276 k.p.k. Przy czym ustawodawca wszystkie te sytuacje traktuje jednolicie jako podstawę zwolnienia ze służby. Jeśli zatem przełożony w sprawach osobowych uzna za celowe zwolnienie podległego mu i zawieszonego w czynnościach służbowych policjanta ze służby, to bez znaczenia będzie, czy zawieszenie nastąpiło na podstawie ust. 1 czy ust. 2 art. 39 ustawy, czy art. 276 k.p.k. przez właściwy organ wymiaru sprawiedliwości. Zasadności tej przesłanki należy poszukiwać bowiem w zapewnieniu sprawnego działania aparatu państwowego. Jak podkreślił NSA w wyroku z 10 czerwca 2014 r. o sygn. akt I OSK 1034/14: Długotrwała nieobecność policjanta w służbie ma wpływ zarówno na organizację, jak i efektywność działania jednostki Policji, w której uprzednio pełnił on służbę. Z jednej strony skutkuje ona zablokowaniem etatu i brakiem możliwości zatrudnienia na jego miejsce innego funkcjonariusza, z drugiej strony stwarza konieczność zapewnienia przez jednostkę tej formacji prawidłowej realizacji zadań, poprzez zobowiązanie funkcjonariuszy (dla których stanowiło to dodatkowe obciążenie), do wykonywania przez długi czas czynności policjanta. Interes społeczny przejawia się zatem w konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zadań jednostki, w której policjant pełnił służbę.
Bieg terminu 12 miesięcy wyznacza moment zawieszenia w czynnościach służbowych. W przypadku postanowienia wydanego w trybie art. 276 k.p.k. nie będzie to data wpływu informacji lub postanowienia do jednostki, ale faktyczna data postanowienia wydanego przez prokuratora lub sąd. Zdarza się i tak, że zawieszenie w czynnościach służbowych jest stosowane zarówno przez organ Policji, jak i w postępowaniu karnym. Sytuacja taka ma znaczenie w ocenie ziszczenia się przesłanek zwolnienia ze służby. Otóż upływ terminu 12 miesięcy nie jest wyłącznym warunkiem zwolnienia. Ustawodawca wymaga, aby nie ustały – w dacie orzekania – przyczyny będące podstawą zawieszenia w czynnościach służbowych. Przyczyny te muszą trwać zatem przez okres przekraczający 12 miesięcy. Może się zdarzyć, że ustaną przesłanki stosowania środków zapobiegawczych, których celem jest zabezpieczenie toku postępowania karnego, a jednocześnie nie ustaną przesłanki zawieszenia w czynnościach służbowych stosowanego przez przełożonego. W wyroku z 26 sierpnia 2015 r., sygn. akt I OSK 794/14 NSA stwierdził: W konsekwencji za nieuprawnione należy uznać stanowisko Sądu I instancji, w myśl którego w przypadku gdy policjant został zawieszony w czynnościach służbowych na skutek zastosowanego wobec niego środka zapobiegawczego, to po uchyleniu w postępowaniu karnym środka zapobiegawczego niedopuszczalne jest już rozwiązanie z takim funkcjonariuszem stosunku służbowego na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 9 ustawy o Policji, gdyż odpadła już przyczyna zawieszenia. Tymczasem uchylenie środka zapobiegawczego w postaci zawieszenia w czynnościach służbowych oznacza jedynie, że zdezaktualizował się cel, dla którego taki środek został zastosowany. Jeżeli pozostaje w toku postępowanie karne, w związku z którym zawieszono policjanta w czynnościach służbowych, to nie można w ogóle mówić, by przyczyna takiego zawieszenia ustała. W dalszej części sąd ten idzie dalej, mianowicie upoważnia organ do „zliczania” wszystkich okresów zawieszenia zarówno dokonywanego na podstawie przepisów k.p.k., jak i ustawy o Policji. Warunkiem jest trwanie przyczyny zawieszenia, którą jest prowadzenie wobec funkcjonariusza postępowania karnego. Okres 12 miesięcy jest okresem minimalnej karencji, a więc możliwe jest zwolnienie ze służby policjanta, który pozostaje zawieszony przez 13, 14 itd. miesięcy, jeśli nie ustały przyczyny jego zawieszenia, a zatem przesłanki, jaką jest toczące się przeciwko niemu postępowanie karne lub dyscyplinarne.
UPŁYW 12 MIESIĘCY OD DNIA ZAPRZESTANIA SŁUŻBY Z POWODU CHOROBY
Jak wspomniano w poprzednim artykule tzw. absencja chorobowa może być przesłanką do zwolnienia policjanta, gdy wymaga tego ważny interes służby. Jednakże ustawa o Policji w art. 41 ust. 2 pkt 7 przewiduje samodzielną podstawę prawną zwolnienia wynikającą z długotrwałej absencji chorobowej. Przepis ten pozwala na zwolnienie ze służby w przypadku upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. Rozróżnienie między przesłankami z ust. 5 i ust. 7 przebiega na linii „długości ciągłego” okresu zaprzestania służby. O ile w przypadku zwolnienia na tzw. dobro służby możliwa jest analiza absencji chorobowych nawet z okresu kilku lat, o tyle w przypadku ww. podstawy okres, do którego może odnieść się organ, to najwyżej 12 kolejnych miesięcy. Przepis ten czytany literalnie wydaje się łatwy do interpretacji. „Modus operandi” zazwyczaj wygląda tak: zwolnienie lekarskie przerwane na święta, niedziele i inne wolne dni lub na urlopy. I założenie takie jest błędne. Wprawne oko bowiem dostrzeże, że ustawodawca nawiązuje do pojęcia „choroby”, a nie przebywania na zwolnieniu lekarskim (posiadania zaświadczenia o niezdolności do służby). Niuans ten ma istotne znaczenie w sprawie. Wystawiając zaświadczenie o niezdolności do służby, lekarz potwierdza istnienie pewnej jednostki chorobowej u pacjenta. Należy przede wszystkim podkreślić, że zaświadczenie lekarskie o czasowej niezdolności do pracy z powodu choroby można wystawić wyłącznie po przeprowadzeniu bezpośredniego badania stanu zdrowia. Wystawienie zwolnienia lekarskiego bez takiego badania traktowane jest jako nieprawidłowość, która może skutkować dla lekarza cofnięciem upoważnienia do wystawiania tego typu zaświadczeń. Wystawienie tzw. L4 traktuje się wobec powyższego jako istnienie choroby. I to do faktu istnienia i trwania choroby odnosi się ustawodawca, a nie do długości trwania zwolnienia lekarskiego. W praktyce oznacza to, że przerwanie zwolnienia lekarskiego na sobotę, niedzielę, święto, urlop, a następnie jego kontynuowanie nie powoduje ustania swoistego stanu „ciągłości choroby”. Jak zauważył Wojewódzki Sąd Administracyjny z siedzibą w Warszawie w wyroku z 21 września 2017 r. o sygn. akt II SA/Wa 236/17: W przepisie art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1782, ze zm.) jest mowa o nieprzerwanym okresie zaprzestania służby z powodu choroby, nie zaś o nieprzerwanym okresie korzystania przez policjanta ze zwolnień lekarskich. A wyroku z 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt VIII SA/Wa 1123/15, ten sam sąd zauważył: W sytuacji, gdy nieprzerwany okres absencji chorobowej policjanta przekroczył rok, organ ma podstawy do przyjęcia, że w przyszłości taki stan się utrzyma. Może więc zastosować normę określoną w art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy z 6 kwietnia 1990 roku o Policji (tj. Dz.U. z 2011 r. nr 287, poz. 1687, ze zm.), kierując się dobrem służby i koniecznością zapewnienia prawidłowego i niczym niezakłóconego realizowania zadań stojących przed Policją. Możliwość pozostawienia w służbie funkcjonariusza, który od 12 miesięcy zaprzestał służby z powodu choroby, powinna być oceniana z punktu widzenia określonych w ustawie zadań oraz organizacji Policji, w tym uprawnień i obowiązków przełożonych w zakresie zapewnienia prawidłowego działania podległych im jednostek oraz kształtowania składu osobowego podlegającego im zespołu ludzi oraz interesu służby.
W tej mierze orzecznictwo zgodnie podkreśla, że przerwanie biegu tego terminu może nastąpić właściwie tylko w jeden sposób: przez przedłożenie przełożonemu właściwego zaświadczenia służby medycyny pracy, z którego wynika brak przeciwwskazań do pełnienia służby. Do lekarza medycyny pracy kieruje zaś przełożony. Jednakże przesądzającym dokumentem będzie zawsze dokument potwierdzający ustanie choroby. Powyższe może skłonić niektórych do uznania, że zmiana tzw. jednostki chorobowej powoduje przerwanie okresy 12 miesięcy. Wbrew jednak oczekiwaniom zmiany takie pozostają ambiwalentne na możliwość stosowania omawianego przepisu. W starszym orzecznictwie pojawił się taki pogląd, jednakże obecnie podkreśla się, że przepis ten ma zastosowanie nawet wówczas, gdy w ciągu 12 miesięcy policjant nie świadczył służby z powodu różnych chorób, jeśli między tymi okresami nie nastąpiło nie tylko ustanie stanu choroby, ale także dopuszczenie do służby, a co więcej jej podjęcie.
mec. MAGDALENA BĘDZIEJEWSKA-MICHALSKA
radca prawny w Biurze Kadr, Szkolenia i Obsługi Prawnej KGP