Trudno znaleźć kolebkę tego zjawiska, niemniej jednak można śmiało wskazać, że największy rozkwit owego procederu nastąpił w Korei Południowej. Doniesienia medialne mówią wręcz o gangach, których celem jest wykonywanie tego typu zdjęć w różnych miejscach: ulicach, szkołach, uczelniach, biurach, hotelach, a nawet własnych domach. Skala zjawiska może wskazywać wręcz na pewne patologie. Otóż tabu związane z intymnością i prywatnością drugiej osoby (przeważnie kobiety) stało się przedmiotem kolekcjonowania, niczym znaczki, samochodziki, komiksy.
O ile jednak wymienianie się wizerunkami piłkarzy, aktorek czy zbieranie jakichś przedmiotów nie stanowi ingerencji w sferę drugiego człowieka, o tyle upskirting zatruwa życie innym, powodując rezygnację z pewnych wolności. W sprzedaży bowiem pojawiły się różnego rodzaju spodenki ochronne, czy też specjalnie projektowane ubrania utrudniające wykonywanie tego typu zdjęć. Także w Polsce coraz częściej pojawiają się tego typu sytuacje i związane z nimi zgłoszenia. Ofiary upskirtingu oczekują ukarania sprawcy. Są sfrustrowane, oburzone, ale też i niepewne. Takie zdarzenia bowiem burzą poczucie bezpieczeństwa. Powodują lęk i dyskomfort. Jeśli zdjęcia pojawią się w sieci i są ogólnie dostępne, mogą prowadzić do wielu tragedii.
Na co mogą liczyć ofiary?
Czy ofiary tego procederu mogą liczyć na ukaranie sprawcy i emocjonalne zadośćuczynienie? Na gruncie polskiego ustawodawstwa niestety jest to trudne. Polski Kodeks karny w rozdziale XXV penalizuje przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości. Przeciętny obywatel uznałby intuicyjnie, że upskirting godzi w obyczajowość, a zatem powinien być penalizowany w tym właśnie rozdziale Kodeksu karnego. Jednakże żaden z czynów, o których mowa w art. 197–204, w części dyspozycyjnej nie opisuje zachowań składających się na upskirting. Jedynie w przypadku, gdy ofiarą upskirtingu będzie małoletnia osoba, zaś zdjęcia jej nagich części intymnych zostaną rozpowszechnione, możemy mieć do czynienia z przestępstwem kwalifikowanym z art. 202 § 3 kk. Pornografia jest bowiem zjawiskiem polegającym na wytwarzaniu i/lub rozpowszechnianiu materiałów przedstawiających inne osoby obnażone, rozebrane, nierzadko w trakcie czynności seksualnych (filmy) lub w pozach wyuzdanych, obscenicznych (zdjęcia). Pornografia ma na celu wzbudzenie lub zaspokojenie podniecenia seksualnego. Bywa też czynnikiem sprawczym innych przestępstw na tle seksualnym.
Rodzi się jednak pytanie, czy utrwalenie i umieszczenie w sieci nagich lub ledwo osłoniętych zdjęć krocza małoletniego jest już pornografią? Na tak postawione pytanie odpowiedzieć może wyłącznie orzecznictwo sądowe w toku procesu stosowania prawa. Zapewne będzie to budziło wiele kontrowersji i będzie wypadkową wielu czynników. Czy upskirting można zakwalifikować jako przestępstwo uporczywego nękania (art. 190a kk)? Jak zauważył Sąd Okręgowy w Sieradzu w wyroku o sygn. akt II Ka 226/19: „Nękaniem jest określone zachowanie sprawcy celujące w utrudnieniu życia innej osobie poprzez jej dręczenie w formie niefizycznej, obiektywnie noszące cechy postępowania prowadzącego do udręczenia, utrapienia, zastraszenia, zdominowania, oddziaływania na wolę, upokorzenia lub wywołania innych skutków czy doznań negatywnych w odczuciu drugiej osoby. Warto przy tym podkreślić, że nie dotyczy to zachowania jednostkowego, lecz regularnego cechującego się stabilnością i powtarzalnością zachowań”.
Zatem w sytuacji, gdy sprawca nie zawziął się na jedną, względnie kilka osób, ale wykonuje zdjęcia różnym osobom, bez tej powtarzalności, stanowiącej znamię przestępstwa stalkingu, to brak jest podstaw do kwalifikowania upskirtingu jako przestępstwa uporczywego nękania. W pewnych warunkach można rozważać, czy fotografowanie pod spódnicą nie wyczerpuje znamion przestępstwa z art. 191a kk.
Przepis ten stanowi, że odpowiedzialności karnej podlega ten, kto utrwala wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej, używając w tym celu wobec niej przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, albo wizerunek nagiej osoby lub osoby w trakcie czynności seksualnej bez jej zgody na rozpowszechnianie. Dotyczy to jednakże tylko sytuacji, gdy utrwaleniu w postaci zdjęcia lub filmu obejmie nieosłonięte bielizną krocze. Dodatkowym utrudnieniem może być to, że upskirtingu dopuszcza się kilka osób działających wspólnie: jedna robi zdjęcia ukrytych miejsc intymnych, a pozostałe utrwalają ten moment, uwidaczniając tym samym ofiarę w momencie naruszenia jej prywatności. Innym utrudnieniem jest prawnokarna definicja podstępu, która zakłada wprowadzenie kogoś w błąd, przedstawienie mu takich faktów i okoliczności wpływających na świadomość pokrzywdzonego i prowadzą do wadliwej oceny rzeczywistości. W orzecznictwie podkreśla się, że podstęp prowadzi do wyłączenia lub w znacznym stopniu ograniczenia woli pokrzywdzonego w przeciwstawieniu się zamierzeniom sprawcy. Należy także wskazać, że pojawiające się w tych grupach przestępstw znamię przemocy nie obejmuje zaś zaglądania pod spódnicę, szorty czy kilt za pomocą urządzenia mogącego wykonać zdjęcie lub nagrać film, dokonanego w taki sposób, że ofiara jest często tego nieświadoma.
Czy upskirting nie jest karalny?
Zgodnie z art. 51 § 1 Kodeksu wykroczeń karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywnie podlega ten, kto krzykiem, hałasem, alarmem lub innym wybrykiem zakłóca spokój, porządek publiczny, spoczynek nocny albo wywołuje zgorszenie w miejscu publicznym. Sąd Najwyższy w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt IV kk 247/21 stwierdził: „Wykroczenia określonego w art. 51 § 1 kw – polegającego na wywołaniu w miejscu publicznym zgorszenia wybrykiem innym niż krzyk, hałas czy alarm – dopuszcza się ten, kto nagannym zachowaniem wywołuje u osób postronnych trudną do zniesienia uciążliwość, a nadto wywiera na nie zły, demoralizujący wpływ”.
Drugą możliwością jest kwalifikowanie takiego zachowania jako wykroczenia z art. 140 kw, czyli nieobyczajnego wybryku. Pojęcie nieobyczajności jako takie nie zostało zdefiniowane. Jednakże można przyjąć, a w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że nieobyczajne zachowanie to naruszające zasady współżycia społecznego jako miernika zachowań społecznie akceptowalnych. Trzeba też pamiętać, że do znamion tego wykroczenia nie należy skutek w postaci zgorszenia, wobec czego nawet bierna postawa osób postronnych nie czyni określonych czynów aprobowanych w społeczeństwie.
Odpowiedzialność karna w innych krajach
Niemiecki kodeks karny (STGB) przewiduje odpowiedzialność karną za naruszenie strefy intymnej przez wykonywanie zdjęć. Zgodnie § 184k STGB karze pozbawienia wolności do dwóch lat lub karze pieniężnej (grzywny) podlega osoba, która świadomie i celowo wykonuje zdjęcia zakrytych piersi kobiecych, stref intymnych lub bielizny oraz zdjęcia te publikuje lub udostępnia w inny sposób. Przepis ten zakłada także możliwość konfiskaty urządzenia, którym zdjęcia zostały wykonane, a także innych urządzeń technicznych użytych przez sprawcę. Jednakże czyn ten jest ścigany na wniosek pokrzywdzonego, chyba że za ściganiem przestępstwa z urzędu przemawia szczególny interes publiczny.
W Wielkiej Brytanii do zmiany przepisów prawa doszło w 2019 r., kiedy to uchwalono karalność upskirtingu w sekcji 67A ustawy o przestępstwach seksualnych. Było to pokłosie głośnego oskarżenia z 2017 r. Dwudziestosiedmioletnia mieszkanka Wysp stała się ofiarą upskirtingu na jednym z koncertów. Kobieta i jej prawnik podjęli nierówną walkę z systemem, doprowadzając w efekcie do zmiany prawa.
Z kolei we Francji sprawca molestowania bądź innego seksistowskiego i wulgarnego zachowania wobec kobiety w miejscu publicznym podlega karze grzywny nawet do trzech tysięcy euro, płatnej na miejscu. Karalne jest więc kierowanie seksualnych lub seksistowskich propozycji i zachowań, które podważają godność danej osoby z powodu ich poniżającego charakteru, tworząc wrogie bądź obraźliwe sytuacje. Uznaje się przy tym, że do takich zachowań należy robienie zdjęć pod spódnicą bądź w toalecie publicznej bez zgody osoby fotografowanej. Mandat karny wynosi wówczas 15 tysięcy euro, lecz możliwe jest też orzeczenie kary roku więzienia. Powyższe unormowania zostały uregulowane w ustawie przeciwko przemocy wobec kobiet.
Należy podkreślić, iż w znacznej większości ustawodawstw europejskich obecnie upskirting jest wprost uznany za przestępstwo przeciwko kobietom bez konieczności wyinterpretowania jego karalności z przepisów ogólnych.
mec. Magdalena Będziejewska-Michalska
radca prawny