W ostatnim czasie Komenda Główna Policji otrzymała stanowisko jednej z komórek organizacyjnych Prokuratury Krajowej3 w przedmiocie praktyki procesowej związanej z uzyskiwaniem do celów dowodowych danych informatycznych znajdujących się w urządzeniach lub systemach informatycznych.
DWA SPOSOBY
Dopuszcza ono stosowanie dwóch sposobów uzyskiwania na potrzeby postępowania karnego informacji zawartych w tzw. pamięci telefonu komórkowego, czy szerzej rzecz ujmując, w urządzeniu zawierającym dane informatyczne. Ich uzyskanie jest możliwe przede wszystkim przez przeszukanie takiego urządzenia lub systemu informatycznego albo zatrzymanie danych informatycznych (art. 143 § 1 pkt 6 k.p.k. i art. 236a k.p.k.), a po spełnieniu pewnych warunków, w toku czynności procesowej oględzin takiego urządzenia (art. 143 § 1 pkt 3 k.p.k. i art. 207 k.p.k.).
Mając na uwadze przepis art. 236a k.p.k., zgodnie z którym przepisy rozdziału 25 („Zatrzymanie rzeczy. Przeszukanie”) stosuje się odpowiednio do dysponenta i użytkownika urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego w zakresie danych przechowywanych w tym urządzeniu lub systemie albo na nośniku znajdującym się w jego dyspozycji lub użytkowaniu, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną, a także wskazania literatury zwracającej uwagę, że:
– żądanie wydania przez dysponenta lub użytkownika danych przechowywanych w urządzeniu lub systemie – w sytuacji gdy nie chodzi o pozbawienie go dostępu do tych danych i do samego urządzenia – powinno ograniczać się do żądania sporządzenia i wydania elektronicznej kopii tych danych, co wyraźnie musi być wskazane w odpowiednim postanowieniu4,
– z uwagi na specyfikę danych informatycznych ich zatrzymanie może polegać na skopiowaniu5,
– każdorazowo badać należy, czy dane urządzenie będzie niezbędne w dalszym toku postępowania – jeśli nie, wystarczy zatrzymanie danych informatycznych i w takim wypadku powinno zostać wydane postanowienie w trybie art. 217 § 1 k.p.k.6 lub art. 220 § 1 k.p.k.7 w zw. z art. 236a k.p.k.
Dane informatyczne powinny być zatrzymywane w trybie art. 217 i 218 k.p.k., a przeszukanie urządzeń i systemów – w trybie art. 219 i 220 k.p.k., z uwzględnieniem także kwestii tajemnic, jeżeli dane lub korespondencja elektroniczna ich dotyczą (art. 225–226 k.p.k.). Prokuratura Krajowa w pełni akceptuje więc sposób postępowania zalecany policjantom w § 66 Wytycznych nr 3 Komendanta Głównego Policji z 30 sierpnia 2017 r. w sprawie wykonywania niektórych czynności dochodzeniowo-śledczych przez policjantów, zwanych dalej „Wytycznymi nr 3 KGP”8.
Odnosząc powyższe do urządzenia zawierającego dane informatyczne, jakim niewątpliwie jest telefon komórkowy, jeśli w toku postępowania ustalone zostanie, że w telefonie należącym do danej osoby zawarte mogą być dane istotne z punktu widzenia celów postępowania karnego, a nie będzie konieczne zatrzymanie samego urządzenia – policjant powinien wystąpić do prokuratora z wnioskiem o wydanie postanowienia w trybie art. 217 § 1 k.p.k. lub art. 220 § 1 k.p.k. w zw. z art. 236a k.p.k.
Gdy przechowywane w systemie informatycznym pliki mogą jednak zostać w zależności od okoliczności i możliwości technicznych zatrzymane wraz z nośnikiem, to wtedy policjant powinien wystąpić do prokuratora z wnioskiem o wydanie na podstawie art. 217 lub art. 220 k.p.k. stosownego postanowienia. Prokuratura Krajowa zauważa bowiem, że nie będzie błędem wydanie postanowienia o zatrzymaniu rzeczy „w postaci telefonu komórkowego i zawartych w nim danych dotyczących (…)”, ale wtedy podstawą prawną postanowienia powinien być także art. 236a k.p.k., a zapoznanie się z zawartością telefonu powinno przybrać formę przeszukania.
Z wytycznych nr 3 KGP
§ 66. 1. Policjant występuje do prokuratora z wnioskiem o wydanie postanowienia o zatrzymaniu rzeczy lub danych informatycznych albo przeszukaniu, wskazując w nim cel tej czynności, ze wskazaniem osoby podejrzanej, która ma być wykryta, zatrzymana lub przymusowo doprowadzona, albo rzeczy lub danych informatycznych, które mają być znalezione lub zatrzymane, jak również imię, nazwisko i adres osoby (nazwę i adres instytucji), u której czynności te mają być przeprowadzone.
2. W uzasadnieniu wniosku należy przedstawić dowody lub przytoczyć okoliczności dające podstawę do przypuszczenia, że osoba podejrzana lub wymienione rzeczy albo dane informatyczne znajdują się we wskazanym miejscu lub urządzeniu albo systemie informatycznym.
3. W razie konieczności dokonania na podstawie art. 217 § 1 i 5 w związku z art. 236a k.p.k. zatrzymania rzeczy, danych informatycznych lub nośników zawierających dane informatyczne albo przeprowadzenia na podstawie art. 220 § 3 w związku z art. 236a k.p.k. przeszukania osoby, miejsca lub systemu informatycznego, kierownik jednostki Policji może wystawić nakaz wydania rzeczy lub nośników zawierających dane informatyczne albo nakaz przeszukania, w których wskazuje:
1) cel czynności, ze wskazaniem rzeczy lub nośników zawierających dane informatyczne, które mają być odnalezione lub zatrzymane;
2) imię, nazwisko i adres osoby, która ma być zatrzymana albo przymusowo doprowadzona – w przypadku przeszukania dokonywanego w tym celu;
3) imię, nazwisko i adres osoby, u której ma być przeprowadzona czynność lub nazwę i adres instytucji, w której ma być przeprowadzona czynność;
4) dane policjanta kierującego czynnością.
Prokuratura Krajowa w pełni potwierdza także zasadność wskazywanego policjantom w § 69 ust. 8–12 Wytycznych nr 3 KGP sposobu postępowania. Warto więc pamiętać, że podczas przeszukania urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego można użyć urządzeń lub programów komputerowych umożliwiających dostęp do informacji przechowywanych w systemie informatycznym lub urządzeniu zawierającym dane informatyczne – w takim wypadku przeszukania dokonuje się przy udziale biegłego.
Z wytycznych nr 3 KGP
§ 66. 8. Przeprowadzający przeszukanie ma prawo zażądać od dysponenta lub użytkownika urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego ujawnienia hasła lub haseł umożliwiających dostęp do urządzenia lub systemu, nawet wówczas, gdy dysponentem lub użytkownikiem jest osoba, o której mowa w art. 74, art. 182 lub art. 183 k.p.k.
9. Podczas przeszukania urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego w przypadku, gdy zasoby przeszukiwanego urządzenia lub systemu albo połączonego z nim innego urządzenia zawierającego dane informatyczne są zaszyfrowane i niemożliwe jest zapoznanie się z nimi bez podania hasła lub klucza prywatnego, można użyć urządzeń lub programów komputerowych umożliwiających dostęp do informacji przechowywanych w systemie informatycznym lub urządzeniu zawierającym dane informatyczne. Użycie takich urządzeń lub programów należących do osoby, u której czynność jest dokonywana, jest niedopuszczalne nawet za zgodą tej osoby.
10. Podczas przeszukania, o którym mowa w ust. 9, gdy dysponent lub użytkownik odmówi ujawnienia hasła lub haseł, można użyć urządzeń lub programów komputerowych umożliwiających dostęp do informacji przechowywanych w systemie informatycznym lub urządzeniu zawierającym dane informatyczne. Użycie takich urządzeń lub programów należących do osoby, u której czynność jest dokonywana, jest niedopuszczalne nawet za zgodą tej osoby.
11. Przeszukania, o którym mowa w ust. 9 lub 10, dokonuje się przy udziale biegłego. Niedopuszczalne jest podczas przeszukania umożliwienie dysponentowi lub użytkownikowi bezpośredniego dostępu do urządzeń lub systemów informatycznych.
12. W przypadku zatrzymania oryginalnego nośnika danych informatycznych, na wniosek dysponenta tych danych, można udostępnić kopię plików niezbędnych, np. dla prowadzonej działalności, jeżeli posiadanie treści utrwalonych w tych plikach nie jest zabronione.
Reasumując powyższe, obecnie obowiązujące przepisy dopuszczają zatrzymanie danych informatycznych bez zatrzymywania urządzenia czy nośnika, na którym dane te są przechowywane, dopuszczają też przeszukanie systemu informatycznego. Należy także zauważyć, że czasem wręcz zatrzymanie wszystkich elementów systemu byłoby niepotrzebne, niemożliwe lub niewskazane. W takim wypadku postanowienie o zatrzymaniu lub przeszukaniu powinno określać dane informatyczne, których poszukuje Policja lub prokurator i które powinny zostać zatrzymane.
KIEDY OGLĘDZINY?
W przypadku urządzeń elektronicznych takich jak telefony, komputery czy aparaty fotograficzne organy procesowe sporadycznie interesują się ich cechami fizycznymi, w ogromnej większości przypadków powodem ich procesowego zatrzymania jest potrzeba zapoznania się z zawartymi w nich informacjami (danymi informatycznymi).
Należy podkreślić, że piśmiennictwo prawnicze odnoszące się do oględzin urządzenia zawierającego dane informatyczne i zabezpieczania w ich toku tych danych nie jest nadmiernie liczne. Niemniej kierując się nim, można aprobować pogląd, że czynność oględzin jako procesowy sposób zapoznania się z zawartością urządzenia zawierającego dane informatyczne (np. telefonu) jest dozwolona jedynie w sytuacji, kiedy już samo urządzenie znalazło się legalnie w dyspozycji policjanta, a więc zostało wydane na podstawie art. 217 k.p.k. lub znalezione w toku przeszukania na podstawie art. 219 i nast. k.p.k.9. W takiej sytuacji występowanie Policji do prokuratora w wnioskiem o wydanie lub wydawanie przez prokuratora postanowienia o przeszukaniu zawartości urządzenia uznać należy za zbyteczne. W celu zapoznania się z nią wystarczające będzie przeprowadzenie oględzin, z których sporządza się odpowiedni protokół. Inaczej rzecz ujmując, jeżeli urządzenie zawierające dane informatyczne legalnie znalazło się w rękach policjantów, a jego dysponentowi lub użytkownikowi zapewniono gwarancje procesowe przewidziane w art. 217 i nast. k.p.k., do zapoznania się z zawartością pamięci telefonu wystarczająca jest czynność oględzin.
W tym kontekście warto pamiętać, że przepisy k.p.k. zawierają bardzo istotne normy o charakterze gwarancyjnym. I tak, z przeszukania i co do zasady z zatrzymania rzeczy sporządza się protokół (art. 143 § 1 pkt 6 i art. 217 § 3 k.p.k.), obu czynności dokonuje się na żądanie/polecenie sądu lub prokuratora, a tylko w wypadkach niecierpiących zwłoki dokonuje ich uprawniony organ we własnym zakresie. W takim wypadku osoba, u której przeprowadzono czynność, może otrzymać postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia tej czynności. Zainteresowany otrzymuje zatem stosowne postanowienie lub ewentualnie zatwierdzenie czynności i w obu przypadkach przysługuje mu zażalenie (art. 236 k.p.k.). Prawa dysponenta lub użytkownika urządzenia zawierającego dane informatyczne zostają w ten sposób w wystarczającym stopniu uwzględnione.
Nie wchodząc szczegółowo w prawne aspekty i dogmatyczne rozważania związane z oględzinami, w szczególności rzeczy, jako czynnością procesową, ale mając na uwadze także rozbieżności doktrynalne w rozumieniu tego, czym są dane informatyczne, zapis elektroniczny czy dowody elektroniczne, można uznać, że zapoznanie się z zawartością urządzenia zawierającego dane informatyczne w toku oględzin nie jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami. Niemniej takich oględzin można dokonywać tylko wówczas, gdy urządzenie zawierające te dane legalnie znalazło się w dyspozycji organu ścigania, a jego dysponentowi lub użytkownikowi zapewniono gwarancje procesowe przewidziane w art. 217 i nast. k.p.k.
insp. w st. sp. ROMAN WOJTUSZEK
główny specjalista Biuro Kryminalne KGP
1 Patrz artykuły w „Policja 997” – Roman Wojtuszek „Oglądamy czy przeszukujemy?” w numerze 1 (142) styczeń 2017 i Krzysztof Wiciak, Jerzy Kosiński „Dyskusja – oglądamy czy przeszukujemy” w numerze 6 (147) czerwiec 2017 r.
2 Zgodnie z definicją zawartą w Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości, sporządzonej w Budapeszcie 23 listopada 2001 r. (Dz.U. 2015 r. poz. 728) dane informatyczne to dowolne przedstawienie faktów, informacji lub pojęć w formie właściwej do przetwarzania w systemie komputerowym, łącznie z odpowiednim programem powodującym wykonanie funkcji przez system informatyczny.
3 Pismo Departamentu Postępowania Przygotowawczego Prokuratury Krajowej sygn. PK IIP 073.81.2016.
4 T.H. Grzegorczyk, Komentarz do art. 236a k.p.k., Lex 2014, teza 3.
5 A. Lach, Gromadzenie dowodów elektronicznych po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, „Prokuratura i Prawo” 2003, nr 10, str. 22.
6 Art. 217 § 1. Rzeczy mogące stanowić dowód w sprawie lub podlegające zajęciu w celu zabezpieczenia kar majątkowych, środków karnych o charakterze majątkowym, przepadku, środków kompensacyjnych albo roszczeń o naprawienie szkody należy wydać na żądanie sądu lub prokuratora, a w wypadkach niecierpiących zwłoki – także na żądanie Policji lub innego uprawnionego organu.
7 Art. 220 § 1. Przeszukania może dokonać prokurator albo na polecenie sądu lub prokuratora Policja, a w wypadkach wskazanych w ustawie – także inny organ.
8 Dz.Urz. KGP 2017 poz. 59.
9 Oznacza to, że uprzednio wydane zostało postanowienie o żądaniu wydania rzeczy bądź też wydania rzeczy w wypadku niecierpiącym zwłoki zażądał organ uprawniony, a rzecz została wydana dobrowolnie lub odebrana; alternatywnie: wydane zostało postanowienie o przeszukaniu, w trakcie którego znaleziono telefon komórkowy bądź też uprawniony organ przeprowadził przeszukanie we własnym zakresie, a czynność ta została potem zatwierdzona przez sąd lub prokuratora.
