Po uzyskaniu informacji o popełnieniu przestępstwa Policja ma obowiązek zabezpieczyć dowody1 i wykryć jego sprawcę. Jedną z czynności prowadzących do tego jest przeszukiwanie osób i pomieszczeń w trybie i przypadkach określonych w przepisach kodeksu postępowania karnego2.

PRZESZUKANIE URZĄDZENIA

Przeszukanie i zatrzymanie dokonywane w odniesieniu do systemów komputerowych, nośników i zasobów poczty e-mail reguluje art. 236a k.p.k. z rozdziału 253, który stanowi, że „przepisy tego rozdziału stosuje się odpowiednio do dysponenta i użytkownika urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego, w zakresie danych przechowywanych w tym urządzeniu lub systemie albo na nośniku znajdującym się w jego dyspozycji lub użytkowaniu, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną”4,5. Warto w tym miejscu podkreślić, że chodzi tu także o sytuacje, gdy dostęp do danych, które mogą być istotne np. dla prowadzonego postępowanie, posiada podmiot trzeci, który np. świadczy w tym zakresie odpowiednie usługi. Wówczas w celu uzyskania wydania tych danych niezbędne staje się skorzystanie z trybu, jaki wiąże się z przeszukaniem. Jeśli natomiast osoba ta (dysponent, użytkownik) nie chce wydać, zgodnie z wezwaniem do wydania rzeczy, interesujących nas danych, np. z pośród innych gromadzonych w systemie, możliwe jest przeprowadzenie przeszukania w celu ich odnalezienia. Celowo ustawodawca użył sformułowań „przepisy tego rozdziału stosuje się do dysponenta i użytkownika”, nie użył zaś obowiązującego na gruncie prawa cywilnego pojęcia „właściciel”. Zatem w celu uzyskania nośnika, np. pendrive’a czy komputera lub telefonu komórkowego, na którym mogą znajdować się istotne dla postępowania dane, obowiązuje niezmieniona procedura określona w art. 219 i 224 k.p.k. W takim przypadku wzywa się właściciela do ich wydania, a jeżeli nie chce wydać, dokonuje się przeszukania. W celu wykrycia lub zatrzymania albo przymusowego doprowadzenia osoby podejrzanej, a także w celu znalezienia rzeczy6 mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym, można dokonać przeszukania pomieszczeń i innych miejsc, jeżeli istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że osoba podejrzana lub wymienione rzeczy tam się znajdują (art. 219 k.p.k.). Przeszukanie łączy się wówczas z penetracją pomieszczeń, odzieży, zasobów pamięci systemu informatycznego, a nieraz także i ciała w celu znalezienia danych informatycznych, które mogą stanowić dowód w sprawie lub będą podlegały zajęciu w postępowaniu karnym. W postanowieniu należy określić, jakie dane są celem przeszukania; nie można prowadzić przeszukania w celu znalezienia „jakichś” danych informatycznych. Zatem w trakcie przeszukania mogą zostać ujawnione rzeczy. Rzeczą, zgodnie z treścią art. 45 k.c., jest komputer, telefon, pendrive, dysk twardy itd.7. Jeżeli w trakcie przeszukania wydanego na podstawie art. 219 k.p.k. znaleziono komputer lub inne nośniki, w tym telefon, a charakter przestępstwa wskazuje, że mogą one mieć związek z przestępstwem, to należy traktować, że mogą się na nich znajdować środki dowodowe8.

UZYSKANIE ŚRODKÓW DOWODOWYCH

Sposobami uzyskiwania środków dowodowych są czynności organów procesowych: przesłuchanie, dokonanie oględzin, przeprowadzenie eksperymentów, odczytanie treści dokumentów. Środki dowodowe uzyskiwać można także w trakcie przeszukania. Przeszukanie bowiem może zmierzać nie tylko do wykrycia źródeł dowodowych, ale do ustalenia, że określona rzecz (np. broń palna) znajdowała się w określonym miejscu9. Zgodnie z treścią art. 207 k.p.k. w razie potrzeby dokonuje się oględzin miejsca, osoby lub rzeczy. Oględziny rzeczy obejmują zapoznanie się przez organ procesowy z przedmiotami wykazującymi związek z prowadzonym postępowaniem. Mogą to być przedmioty znalezione na miejscu przestępstwa, znalezione w trakcie przeszukania lub stanowiące nośnik informacji dla prowadzonego postępowania (…) w przypadku gdy charakter cech, jakie wykazała rzecz poddana oględzinom, wymusza konieczność przeprowadzenia dalszych szczegółowych badań, np. ekspertyzy biegłego, to przeprowadzone oględziny są jedynie wstępem do badań przeprowadzonych przez powołanych w tym celu biegłych10. Prof. Arkadiusz Lach trafnie zauważa, że „przepisów o przeszukaniu nie stosuje się w sytuacji, gdy dane mają charakter ogólnodostępny i do celów dowodowych wystarczy dokonanie ich oględzin (…) z ewentualnym skopiowaniem, np. przez wydruk lub zapis”11. Jako przykład podaje znalezienie strony WWW za pomocą słów kluczowych wpisanych do wyszukiwarki internetowej. Można wyobrazić sobie następujący ciąg działań:

– czytamy zawartość strony, stwierdzamy, że zawiera niedozwolone treści,

– zabezpieczamy zawartość strony, rejestrując komunikację z WWW oraz swoje działania,

– przechodzimy na podstrony (klikając na odsyłacz) i powtórnie wykonujemy te same działania.

Całość działań opisujemy w protokole oględzin, do którego załączamy zarejestrowane zdarzenia.

Wydaje się, że podobnych analogii można znaleźć więcej:

a) u zatrzymanego znajduje się segregator zawierający dokumenty – dokonujemy oględzin rzeczy w celu wybrania tych dokumentów, które mogą stanowić dowód w sprawie. Podobnie powinniśmy postąpić, kiedy  u zatrzymanego znajdzie się nośnik danych (np. pendrive) – dokonujemy oględzin w celu wybrania tych plików, które mogą stanowić dowód w sprawie;

b) do lokalu dokonano włamania – dokonujemy oględzin miejsca w celu ustalenia m.in. sprawcy. Wiemy, że N.N. sprawca posiada konto na serwerze w sieci, znamy dane umożliwiające dostęp do tego konta, logujemy się na te dane, przeglądamy pliki, zapoznajemy się z zawartością konta – dokonujemy oględzin;

c) w kieszeni ofiary znajduje się notatnik – dokonujemy oględzin w celu ujawnienia kontaktów ofiary. Przeglądamy zawartość smartfonu w celu określenia, jakie znajdują się na nim zapisane kontakty – dokonujemy oględzin.

Warto zwrócić uwagę, że z punktu widzenia użytkownika danych, ale także i osoby dokonującej oględzin, nie widać różnicy funkcjonalnej, czy dostępne dane znajdują się na nośniku wbudowanym, wymiennym, w chmurze czy pamięci operacyjnej. Ta różnica ma jedynie charakter identyfikacyjny, który należy uwzględnić w oględzinach, gdyż ujawnione ślady i dowody mogą zaniknąć.

OGLĘDZINY

Kodeks postępowania karnego formułuje jedynie ogólne wytyczne dotyczące przeprowadzania oględzin jako czynności procesowej (art. 207 i 208 k.p.k.) i sposób ich dokumentowania (art. 143, 147, 148, 150 k.p.k.)12. Zasadniczym zadaniem oględzin jest dążenie do dotarcia do takich przedmiotów (danych), których właściwości (a nawet obecność lub ich brak) są materialnym skutkiem określonego zdarzenia (czynu). Z procesowego punktu widzenia oględziny stanowią zmysłowe zapoznanie się przez organ procesowy z miejscem lub rzeczą celem ujawnienia ich cech charakterystycznych (środków dowodowych) istotnych dla rozstrzygnięcia o przedmiocie procesu lub ujawnienia źródła dowodu (rzeczy – danych). W rozumieniu kryminalistycznym oględziny są przede wszystkim obserwacją przeprowadzoną przez człowieka, są celowym spostrzeganiem za pomocą zmysłów z wykorzystaniem środków technicznych13. Oględziny mogą być przeprowadzone z udziałem biegłego, gdy do pozyskania środków dowodowych wymagana jest wiedza specjalna.

Oględziny mogą spełniać funkcję rejestrująco-utrwalającą dowody lub poszukiwawczo-wykrywczą14.

Oględziny mogą być dokonywane:

1) przez Policję, w granicach koniecznych dla zabezpieczenia śladów i dowodów przestępstwa przed ich utratą, zniekształceniem lub zniszczeniem, w wypadkach niecierpiących zwłoki, przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia (art. 308 par. 1 k.p.k.);

2) jako czynność dowodową zmierzającą do realizacji celów postępowania karnego przez:

a) Policję w toku śledztwa prowadzonego przez prokuratora (art. 311 par. 1 k.p.k.) lub prokuratora w toku śledztwa, w razie powierzenia Policji prowadzenia śledztwa w całości lub określonym zakresie albo w celu dokonania poszczególnych czynności śledztwa (art. 311 par. 2 k.p.k.),

b) Policję, w razie wykonywania czynności w niezbędnym zakresie (art. 311 par. 3 i 4 k.p.k.).

Oględziny miejsca dotyczą przestrzeni (otwartej lub zamkniętej), na której mogą występować rzeczowe skutki zdarzenia, jakim jest możliwy lub oczywisty fakt zaistnienia przestępstwa15. System komputerowy jest elementem przestrzeni, na którym mogą występować rzeczowe skutki zaistnienia przestępstwa. Oględziny miejsca mają na celu z jednej strony obserwację zastanego stanu w miejscu przestępstwa (w systemie komputerowym), a z drugiej strony – poszukiwanie śladów popełnionego przestępstwa, w tym także przedmiotów (danych), za pomocą których zostało popełnione przestępstwo16.

Reasumując, jeżeli za S. Waltosiem przyjmie się, że pod określeniem „rzecz” należy rozumieć każdy produkt aktywności człowieka, to naturalne będzie, że oględziny rzeczy dotyczą także ujawnienia cech i właściwości danych zapisanych na nośniku danych lub w systemie komputerowym, pozwalających na ujawnienie środków dowodowych związanych ze zdarzeniem.

Należy przyjąć, że oględziny mogą być dokonywane w trakcie postępowania karnego na każdym etapie, służąc pozyskaniu takiej wiedzy o przedmiocie oględzin, która odnosi się do konkretnej fazy procesu i potrzeb natury dowodowej (art. 207 par. 1 k.p.k.).

Trzeba także pamiętać, że w razie potrzeby zabezpieczony sprzęt komputerowy wraz z komputerowymi nośnikami danych, na mocy postanowienia prokuratora, poddawane są specjalistycznej ekspertyzie przez biegłych z dziedziny informatyki śledczej celem wydania opinii dotyczącej m.in. zawartości tych nośników, co w dalszej kolejności stanowić może dowód podczas przewodu sądowego.

Wspomniane na wstępie zabezpieczanie dowodów, ale także ich pozyskiwanie, bywa kosztowne i uciążliwe zarówno dla organów ścigania, jak i dla pokrzywdzonych i świadków. W dużej liczbie spraw wystarczającą czynnością pozwalającą na uzyskanie dowodów są prawidłowo przeprowadzone oględziny, niekiedy wsparte narzędziami pozwalającymi na zautomatyzowanie tego procesu i odpowiednie jego uwierzytelnienie.

WNIOSKI

Przedstawiona w artykule „Oglądamy czy przeszukujemy?” (Policja 997, 1/2017) konkluzja, że dostęp do danych informatycznych zawartych w urządzeniu (lub na nośniku) stanowi bardzo poważną ingerencję w autonomię informacyjną osoby i tym samym możliwy jest tylko w drodze przeszukania a nie oględzin, wydaje się być nietrafna, gdyż oględziny to także czynność procesowa przeprowadzana wyłącznie przez organ procesowy. Ponadto, jak wykazaliśmy, zazwyczaj różnego rodzaju nośniki informacji, w tym telefony uzyskiwane są w trakcie przeszukania, bądź w trakcie innych czynności procesowych wymagających zatwierdzenia, jeżeli nie były poprzedzone wydanym postanowieniem. Zatem nie ma uzasadnienia, żeby występować po kolejne postanowienie o przeszukaniu.

Z punktu widzenia prawnego i praktycznego oględziny wydają się być czynnością procesową, która w kontekście zabezpieczenia śladów i dowodów znajdujących się w urządzeniu elektronicznym lub na nośnikach danych, powinna być preferowana, szczególnie w początkowym okresie postępowania lub gdy jest podejmowana ad hoc. Szczególnie w kontekście dużej wrażliwości danych cyfrowych na możliwość ich bezpowrotnej utraty i możliwości różnej interpretacji.

Zmiana czynności procesowej z oględzin na przeszukanie nie usuwa problemu z możliwością naruszenia czyjejś autonomii informacyjnej, np. przez naruszenie tajemnicy korespondencji.

podinsp. dr KRZYSZTOF WICIAK, dyrektor Instytutu Badań nad Przestępczością Kryminalną i Terroryzmem WSPol.,

mł. insp. dr hab. inż. JERZY KOSIŃSKI 

1 Najczęściej pod tą nazwą rozumie się tzw. środek dowodowy (oświadczenie wiedzy lub rzecz) zawierający informację o fakcie, który trzeba udowodnić. R. Kmiecik, E. Skrętowicz, Proces karny: Część ogólna, Wolters Kluwer 2009, s. 34.

2 Art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 287, poz. 1687 ze zm.).

3 Rozdział 25 k.p.k. w artykułach 217‒236a normuje czynności zatrzymania rzeczy i przeszukania.

4 Pojęcie korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną należy w tym kontekście interpretować jako odnoszące się do korespondencji elektronicznej, która może być przesyłana, ale w danej chwili nie jest transmitowana, np. została zapisana przed wysłaniem lub odebrana.

5 A. Lach zwraca uwagę na to, że odpowiednie stosowanie oznacza, iż część przepisów stosuje się wprost (art. 227, art. 236), część z niezbędnymi modyfikacjami (art. 217 – wydanie przez skopiowanie), a pozostałych nie stosuje się w ogóle (art. 230 – zwrot zatrzymanych rzeczy po skopiowaniu danych). A. Lach, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruń 2004, s. 96 i następne.

6 A. Adamski twierdzi, że dane nie są rzeczą (A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 40). S. Waltoś uważa, że pod określeniem „rzecz” należy rozumieć każdy produkt aktywności człowieka (S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 340).

7 Zob. także Księżak P. (red.), Pyziak-Szafnicka M. (red.), Giesen B., Katner W.J., Lewaszkiewicz-Petrykowska B., Majda R., Michniewicz-Broda E., Pajor T., Promińska U., Robaczyński W., Serwach M., Świderski Z., Wojewoda M. Kodeks cywilny część ogólna, komentarz, Lex, Warszawa 2014.

8 M. Kulicki, V. Kwiatkowska-Wójcikiewicz, L. Stępka, Kryminalistyka, Wydawnictwa Naukowe Uniwersytetu Mikołaja Kopernika, Toruń 2009 r., s. 62.

9 Ibidem.

10 J. Skorupka (red.) Kodeks postępowania karnego komentarz, C.H. Beck, Warszawa 2015, s. 509.

11 A. Lach, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruń 2004, s. 109.

12 Bogusłowicz A., Kryminalistyczno-procesowe aspekty dowodów zmysłowych, Prok. i Pr. 2004, nr 7–8, s. 125.

13 Kasprzak J., Młodziejowski B., Brzęk W., Moszczyński J.: Kryminalistyka, Difin Warszawa 2006, s. 230.

14 Kmiecik R., Skrętowicz E., Proces karny. Część ogólna, Warszawa 2009, s. 320.

15 Grzeszczyk W., Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2010, s. 175.

16 Marszał K., Proces karny, Katowice 1996, s. 125.